Ponencia de A.K. en las Primeras Jornadas Nacionales de Derecho Inmobiliario organizadas por la U. central en Coquimbo, los días 24 y 25 de agosto de 2023.

PRESENTACIÓN

En más de una oportunidad los operadores jurídicos se han preguntado si es posible fusionar predios de diferente dueño.

La Corte Suprema, confirmando un recurso de protección contra un director de obras que había negado dicha posibilidad, decidió, en base a lo dispuesto en el art.3.1.3 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, lo siguiente:

Que, como se puede apreciar, con toda claridad la norma exige al Director de Obras verificar, para la aprobación de la fusión, que se acredite que ambos inmuebles pertenezcan a un mismo titular, requisito que el actor reconoce no cumplir. (C. Suprema, 25 de agosto de 2020, Rol 85.292-2020).

No puedo estar más en desacuerdo con el criterio expuesto en dicha sentencia.

DESARROLLO

Hemos sostenido en otra oportunidad[1] que el fenómeno de la fusión opera sobre las cosas en sí, es decir, sobre lo que son los objetos de derecho, y ello produce múltiples consecuencias sobre los derechos existentes sobre dichos objetos que, finalmente, es necesario reconocer registralmente. Pero la fusión, insisto, es un fenómeno que ocurre a la altura del objeto. Lo que se fusionan son las cosas. Además, convengamos que por lo mismo se trata del ejercicio de las facultades de disposición material que otorga el dominio, las que, entre otras cosas, permiten transformar los objetos de derecho.

A veces, por lo gráfico que ello resulta, resulta más claro analizarlo desde la perspectiva de los bienes muebles. Pensemos en que mezclamos pisco con coca cola. Y pensemos que tales objetos son de propietarios diferentes. ¿Alguien podría sostener que no se ha preparado una piscola porque las cosas mezclas son de titulares diferentes? Y este combinado o cóctel, una vez preparado, ¿no es sino de propiedad de la comunidad formada propietarios de ambos ingredientes originales?

Pues bien, el Código Civil conoce las fusiones, pero no las llama así, sino que las presenta como casos de accesiones, debido, como es sabido, a la inclinación de nuestro codificador contraria a las comunidades; y lo hace tanto respecto de fusiones de cosas muebles como de cosas inmuebles, o de éstas con aquellos. Y cabe destacar, que el legislador solo reguló fusiones de cosas en la medida que sean de diferentes dueños, nunca de fusiones de cosas del mismo dueño, porque estimó que no había ninguna utilidad en hacerlo.

Luego, la primera constatación es que el Código Civil, hace más de siglo y medio, ya reconocía las fusiones de cosas de diferente dueño.

Es cierto que Bello se esforzó, en tales eventos, en eludir la posibilidad de que por dicha vía se formara una comunidad, prefiriendo atribuir el nuevo objeto a uno de los propietarios de las cosas originales.

Sin embargo, para que la accesión pudiera operar y así atribuir el dominio del nuevo todo a uno de los propietarios de las cosas originales puso como condición que no exista conocimiento, por una parte, ni mala fe por la otra (así en la adjunción, art.658; en la especificación del art.662 inc.2º, aunque en este caso no hay dos cosas realmente, y en la mezcla, art.663). Luego, si hubiere conocimiento de ambos propietarios e, incluso, aceptación en la fusión, parece evidente que no operaría accesión y que, necesariamente, quedaremos en una situación de comunidad. De hecho, a propósito de la mezcla, el legislador renunció inicialmente a atribuir el dominio a uno de los propietarios de las cosas originales y aceptó la comunidad, salvo cuando una de las materias mezcladas sea de valor considerablemente superior, en que atribuyó al propietario de ésta el dominio exclusivo de la mezcla.

En el caso de los bienes raíces el Código contiene algunas reglas a propósito de la accesión de suelos, en que la accesión opera básicamente a propósito de fenómenos naturales (aluvión, avulsión, formación de nuevas islas, arts.649 y siguientes).

Sin embargo, hay un caso de fusión de predios de diferente dueño a propósito de la sociedad conyugal. En efecto, señala el art.1728 que El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges, y adquirido por él durante el matrimonio a cualquier título que lo haga comunicable según el artículo 1725, se entenderá pertenecer a la sociedad; a menos que con él y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno últimamente adquirido no pueda desmembrarse sin daño; pues entonces la sociedad y el dicho cónyuge serán condueños del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporación. Se trata de la fusión de un predio de uno de los cónyuges con un predio de la sociedad conyugal.

La norma es notable para los fines de nuestro estudio por varias razones:

1. Porque trata de la fusión de inmuebles de diferente dueño;
2. Porque da lugar a una comunidad;
3. Porque el criterio para definir los derechos de los comuneros en la nueva propiedad se determina en base al valor de los terrenos al tiempo de la fusión, criterio que nos parece del todo acertado;
4. Porque desecha la posibilidad de que pueda operar accesión, aun cuando pudiera existir una de un valor considerablemente superior a la otra, puesto que, para el legislador, cualitativamente ambos bienes raíces son siempre principales; y
5. Porque no precisa la existencia de un título translaticio ni de tradición recíprocos, sino que opera por el simple hecho de producirse la fusión pues, conforme la norma, si no es posible desmembrarlos o separarlos, sin más serán codueños del todo.

A esta altura, defender la tesis de la sentencia con que iniciamos esta ponencia nos parece un despropósito.

Recordemos que la Corte Suprema funda su decisión en el tenor del art.3.1.3 de la OGUC que prescribe en su inciso primero: Para la fusión de dos o más terrenos se presentará una solicitud en que el propietario declare, bajo su exclusiva responsabilidad, ser titular del dominio de los lotes que desea fusionar y un plano firmado por éste y por el arquitecto proyectista, en donde se grafique la situación anterior y la propuesta, indicando los lotes involucrados y sus roles, sus medidas perimetrales, la ubicación de los predios y un cuadro de superficies. Revisados dichos antecedentes, el Director de Obras Municipales aprobará sin más trámite la fusión, autorizando su archivo en el Conservador de Bienes Raíces respectivo.

Desde luego, la norma efectivamente se pone en la situación en que los predios fusionados son del mismo dueño; pero cosa diferente es entender que, en base al argumento “a contrario”, la norma prohibiría la fusión de predios de dueños distintos. Con la misma lógica de leer la norma con un criterio literal también debería prohibirse la fusión de predios que pertenecen en comunidad a varios propietarios, aunque lo sean en idénticas proporciones, pues el artículo exige que el propietario de ambos predios sea solo uno (la norma se refiere a “el propietario” y no a “los propietarios”). Pero ello sería absurdo.

Por lo demás, esta forma de ver las cosas atenta igualmente contra los criterios lógicos y sistemáticos de interpretación.

En efecto, habría que preguntarse cuál sería la razón sistémica por la cual la fusión de predios de diferente dueño no pudiera operar, en especial si ambos propietarios estuvieren de acuerdo. ¿Que interés, derecho o principio se afectaría con ello? Ninguno.

Por el contrario, la interpretación que la Corte Suprema ha efectuado atenta contra las facultades del dominio y en especial las facultades de disposición que emanan del dominio y contra el principio de autonomía de la voluntad. Y contra norma legal expresa que reconoce esta situación en el art.1728.

Por otra parte, las comunidades normalmente tienen como fuente el cuasi contrato o la convención[2], de manera que nada impide que ésta se forme por la unión de cosas de diferente dueño. De hecho, como hemos indicado, los casos de comunidad por fusión que regula el Código Civil y en especial la mezcla del art.663 y la situación del art.1728 encuentran su base en un cuasi contrato. Y ninguna razón habría para reconocer también su fuente en la convención, si es que las partes deciden operar de esta forma, desde que, si bien las comunidades no son apreciadas por el codificador, de forma alguna las ha prohibido.

Además, sería absurdo sostener que los propietarios de ambos predios, para lograr la fusión, deben primeramente transferirse recíprocamente cuotas de dominio de manera de quedar comuneros de ambos predios en iguales proporciones y en esa situación recién hacer operar la fusión. No se observa cuál sería la razón práctica y de fondo de no poder hacer la fusión sin efectuarse, al menos previamente, transferencias recíprocas, e incluso sin dichas transferencias, como lo expondremos más adelante.

Superado el mayor desafío, todavía quedan algunas reflexiones que formular.

No abordaremos en este resumen qué acto produce la fusión, su naturaleza, momento en opera, y qué función cumple la aprobación municipal y el archivo de la resolución y plano en el Conservador.

Tampoco abordaremos en este trabajo si la nueva cosa es, en cierto sentido, originaria, aun cuando en ella se radiquen (de alguna forma y con ciertas modalidades) los derechos que existían sobre las cosas que la fusión ha absorbido. Tales derechos sufren las consecuencias de la fusión, se quiera o no, pero ya no es posible predicar que los mismos se conservan sobre las cosas originales, que ya no existen, en especial si deja de ser posible separarlas nuevamente para restituirlas a su condición original.

Sí me interesa abordar una cuestión ya esbozada: ¿La fusión de cosas de diferente dueño supone en forma previa o coetánea realizar actos translaticios de dominio recíprocos (por ejemplo, permutas) o bien, la comunidad se forma de pleno derecho, por el mero hecho de la fusión?

Entendemos que el punto pueda ser discutible. Sin embargo, estimamos que, si el fenómeno de fusionar cosas en nuestra óptica dice relación con el ejercicio de facultades de disposición material y no jurídicas, esto es, se trata de un acto de transformación físico de los objetos de derecho, y no un acto de disposición jurídica de los mismos, la comunidad se forma a partir de un hecho voluntario y por el solo ministerio de la ley, sin necesidad de efectuar previamente transferencias recíprocas de cuotas de dominio sobre los objetos antes de la fusión.

Nuevamente encontramos asilo en la manera en que el propio legislador configura el fenómeno en nuestros recurridos artículos 663 y 1728. En ninguno de ellos existe como supuesto el acuerdo de voluntades ni menos la necesidad de que operen transferencias recíprocas. Es más, en el caso del art.663 es tan claro que es un supuesto de la comunidad la ausencia de voluntad. Señala el inciso 1º de dicha norma que: Si se forma una cosa por mezcla de materias áridas o líquidas, pertenecientes a diferentes dueños, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de la cosa pertenecerá a dichos dueños proindiviso, a prorrata del valor de la materia que a cada uno pertenezca. En esta misma hipótesis, el hecho de que sí exista voluntad de los propietarios de mezclar ambas cosas no supone tampoco que por ello ha debido operar un acto jurídico translaticio previo o coetáneo ni su subsecuente tradición. Explica Claro Solar que nuestro legislador en el artículo 663 del Código Civil no se ocupa y que, “en realidad no era necesario que se ocupara al tratar de la accesión como modo de adquirir, de la mezcla realizada por la voluntad de los propietarios de las materias o cosas confundidas o mezcladas que es el resultado de un hecho convencional en que se ejercita simplemente la facultad de disposición de la cosa que corresponde a todo propietario como inherente al dominio”[3].

En efecto, lo que las partes hacen es unir dos objetos, incluso voluntariamente, Hipótesis perfectamente contemplada en el artículo 2304 del Código Civil conforme el cual la comunidad una cosa universal o singular, entre dos o más personas sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la misma cosa, es una especie de cuasi contrato. Pero antes de la unión no ha habido transferencia alguna; ni después de la unión, que hace desaparecer las cosas originales, tampoco resulta posible transferir derechos en dichas cosas que han dejado de existir individualmente. Por lo tanto, y reafirmando la lógica de Bello, la fusión de cosas de diferente dueño no solo es posible, sino que además es una manera de formar una comunidad a partir de un hecho voluntario que no corresponde a un acto jurídico propiamente tal, a una convención, sino simplemente a un cuasi contrato y que opera de pleno de derecho. Los comuneros adquieren sus derechos cuotativos en el nuevo todo como una consecuencia de la unión material de los objetos.

Producida la fusión, en el nuevo objeto (en cierto sentido originario) los propietarios de las cosas originales tendrán una cuota en el dominio a prorrata del valor de los objetos al tiempo de la fusión, criterio que, además de ser justo, es el que manifiestan los arts.663 y 1728 del Código Civil tantas veces comentados.

Suponer y exigir que la fusión, para materializarse, requiere de actos translaticios recíprocos, no solo no encuentra fundamento legal, sino que además es artificiosa y que nos sigue aferrando a formalismos vacíos e innecesarios.

Registralmente, tampoco debiera existir inconveniente alguno desde que la fusión se materializa en el Registro, conforme lo dispuesto en el art.3.1.3 de la OGUC (para los predios urbanos) con el simple archivo del plano de fusión al final del respectivo Registro de Propiedad, y dicho archivo se vincula, vía subinscripción, con las inscripciones de dominio a las que afecta. Da lo mismo si las inscripciones de los predios fusionados corresponden o no a un mismo propietario o a propietarios diferentes. El Conservador verificará que la fusión haya sido requerida por ambos propietarios (tal cual lo debe hacer igualmente si la fusión la ha efectuado el propietario en los casos en que éste es el dueño de ambos predios). El hecho que pudiera no estar precisado en el Registro el porcentaje o cuota en el dominio de cada comunero tampoco puede ser excusa para impedir el fenómeno, o al menos el registro del plano desde que es bastante usual que, tratándose de comunidades, los porcentajes no aparezcan determinados, como sucede, por ejemplo, en las inscripciones especiales de herencia.

Como se ve, no existen razones ni de principios, ni de norma, ni de operatividad, para impedir la fusión de predios de diferente dueño ni tampoco para reconocer que se trata de un acto material que no supone o requiere una convención translaticia de derechos ni tradición. El criterio expuesto en la sentencia que motiva este trabajo, como dijimos al principio, nos parece errado.

BIBLIOGRAFÍA

• CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. Editorial Jurídica de Chile. Tomo Sexto y Séptimo. Editorial Imprenta Cervantes. Santiago. Chile. 1930 y 1932.
• CORRAL TALCIANI, Hernán. Curso de Derecho Civil. Bienes. Segunda Edición. Editorial Legal Publishing Chile. Santiago. Chile. 2022.
• GUZMÁN BRITO, Alejandro. Las cosas incorporales en la doctrina y en el derecho positivo. Editorial Jurídica de Chile. Segunda Edición. Santiago. Chile. 2006.
• KUNCAR ONETO, Andrés (2001): “Problemas que plantea la fusión de bienes raíces. Tesis para optar al grado de magister en Derecho de la Empresa”, (Concepción, Universidad del Desarrollo).
• KUNCAR ONETO, Andrés (2008): “El fenómeno de la fusión de cosas”, en GUZMÁN BRITO, Alejandro: Estudios de Derecho Civil, Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valparaíso, 2007,  (Santiago, Thomson Reuters).
• PEÑAILILLO Arévalo, Daniel. Los Bienes. La propiedad y otros derechos reales. Segunda Edición. Editorial Legal Publishing Chile. Santiago. Chile. 2019.
• SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Tratado de las Cauciones. Editorial Nascimento. Santiago. Chile. 1943.
• VODANOVIC, Antonio. Curso de Derecho Civil. Tomo II.  De Los Bienes. Basado en las explicaciones de los profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga. Editorial Nascimento. Santiago. Chile. 1957.

[1] KUNCAR ONETO, Andrés (2008): “El fenómeno de la fusión de cosas”, en GUZMÁN BRITO, Alejandro: Estudios de Derecho Civil, Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valparaíso, 2007,  (Santiago, Thomson Reuters), pp.299-313.

[2] Conforme señala el profesor Daniel Peñailillo, según su origen o fuente, “la comunidad puede derivar de un hecho (como ocurre con la comunidad hereditaria, que nace del hecho muerte del causante); de la voluntad del titular (dos o más personas adquieren en común un bien determinado, o un propietario enajena una cuota de su objeto), o de la ley (como en la medianería, las servidumbres, la copropiedad inmobiliaria)”. PEÑAILILLO Arévalo, Daniel. Los Bienes. La propiedad y otros derechos reales. Segunda Edición. Editorial Legal Publishing Chile. Santiago. Chile. 2019, p.529.

[3] CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. Editorial Jurídica de Chile. Tomo Séptimo. Editorial Imprenta Cervantes. Santiago. Chile. 1932, p.223.